Situación de los derechos LGTBI en España: Legislación aplicable

A un mes de finalizar 2016, el debate jurídico en España en materia LGTBI (siglas de la comunidad de lesbianas, gays, transexuales, bisexuales, intersexuales y otras identidades) se ha intensificado con la puesta en vigor de las Leyes 2/2016, de Identidad y Expresión de Género e Igualdad Social y no Discriminación de la Comunidad de Madrid, y 3/2016, de Protección Integral contra la LGTBifobia y la Discriminación por Razón de Orientación e Identidad Sexual en la Comunidad de Madrid.

Las nuevas leyes, impulsadas desde la asociación madrileña Arcópoli, surgen de un compromiso con las necesidades específicas de esta comunidad en materia de Derecho en los ámbitos social, mediático, rural, institucional, familiar, educativo, sanitario, cultural, deportivo, laboral y asistencial. Además de reconocer la igualdad de derechos y oportunidades y garantizar su protección frente a agresiones físicas, verbales y psicológicas, se fomenta el apoyo y la colaboración institucional con las asociaciones LGTBI, la organización de campañas de visibilización y de formación a profesionales, la inclusión de la realidad LGTBI en la educación reglada y el derecho a recibir una atención y tratamiento acordes a sus necesidades, sobre todo en el caso de los transexuales.

En una predecible mixtura entre postura política, valores ideológicos y perspectiva jurídica, algunos sectores de la sociedad han advertido de las posibles extralimitaciones de dos leyes, en todo caso, innecesarias por redundantes, según su parecer. El asunto es lo suficientemente trascendente como para suscitar un debate jurídico más allá de otras consideraciones, pero semejante debate exige un repaso a la situación actual de la comunidad en cuestión y a las normas que puedan afectarle.

Actualmente, la homosexualidad es ilegal en unos 80 países y se castiga con la pena de muerte en diez de ellos. En torno a 50 países prohíben o restringen el servicio de los homosexuales en sus ejércitos, aunque la homosexualidad sea legal en la mayoría de ellos. Además, cerca de 50 países impiden a los hombres homosexuales donar sangre.

21 países —y al menos dos más en 2017— permiten el matrimonio entre personas del mismo sexo y otros tantos ofrecen la posibilidad de contraer uniones civiles con derechos inferiores al matrimonio. Asimismo, en cuatro países se reconocen los matrimonios entre personas del mismo sexo celebrados en otros países.

La adopción por parejas del mismo sexo es legal en 27 países; además, es legal la adopción del hijo del cónyuge en cinco países. Por lo que respecta a la gestación subrogada, se reguló por primera vez en California (EE. UU.) y actualmente se permite en otros siete países, si bien con limitaciones (por ejemplo, en Ucrania se reserva a parejas heterosexuales casadas).

En el ámbito internacional, las normas de referencia son, como no puede ser de otro modo, el artículo 2.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948) y el artículo 14 del Convenio Europeo de los Derechos Humanos (1950-53). Sin embargo, la discriminación por motivos de orientación sexual es explícitamente censurada por primera vez en una recomendación de 1981 de la Comisión de Cuestiones Sociales y de la Salud del Consejo de Europa. Ocho años antes, la Asociación Americana de Psiquiatría había despatologizado la homosexualidad, un hito que la OMS no secundaría hasta 1990 y que todavía no se ha producido respecto de la transexualidad, salvo en algunos territorios, como Argentina o Andalucía.

Dentro de la actividad del Parlamento Europeo, cabe citar diversos textos de interés, desde la Resolución sobre discriminación sexual en el lugar de trabajo (1984) hasta el Tratado de Ámsterdam (1997-99), pero sin duda destaca la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (2000), cuyo artículo 21 prohíbe toda discriminación, en particular la debida a la orientación sexual, entre otros motivos.

En el ámbito de actuación de la ONU, son de destacar la Resolución 1996/31 (2004), los principios Yogyakarta (2006) y la Declaración contra la homofobia y la discriminación basada en la orientación sexual (2008), firmada por 66 Estados miembros, así como la Resolución de derechos humanos, orientación sexual e identidad de género (2011), ratificada por la UE y ampliada en 2014.

Entre otras normas de ámbito europeo, incluidas las ya mencionadas, deben señalarse el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (2012) y sus artículos 10 y 19 y, por su especificidad, la Resolución 2048 del Consejo de Europa sobre la discriminación hacia las personas transexuales en Europa (2014).

España es uno de los países con legislación más avanzada en casi todos los ámbitos en cuanto a reconocimiento de derechos LGTBI. Antes de la entrada en vigor de la Constitución y el actual Código Penal, la comunidad LGTBI sufría la persecución institucional en virtud de la Ley de Vagos y Maleantes (desde 1954) y, posteriormente, la Ley de Peligrosidad y Rehabilitación Social (1970). La figura aplicada era el delito de escándalo público, consistente en la “realización de actos inmorales o gravemente deshonestos que directamente afecten al pudor o a las buenas costumbres”, aunque solía exigirse un requisito de “difusión o trascendente proyección social” (STS 830/1970).

En la década de los 60, sobre todo en su segunda mitad, se aprecia que la mayoría de las resoluciones incluyen una concomitancia con otros delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, y los casos de robo o agresión hacia homosexuales son enjuiciados con independencia de la orientación sexual. Cuando en 1978 entra en vigor la Constitución democrática, que protege la igualdad de todos los ciudadanos sin distinción (artículos 9.2 y 14), la Ley de Peligrosidad pierde fuerza con mayor rapidez y desaparecen las referencias a la homosexualidad, hasta la total supresión del delito de escándalo público de los Códigos Penales ordinario y militar con la LO 5/1988.

Siete años después, la LO 10/1995 y la Ley 35/1995 mencionan por primera vez la orientación sexual en un texto legal español de ámbito nacional. Con la primera, se aprueba el Código Penal democrático, que recoge en su artículo 22.4.ª la agravante para delitos cometidos por motivos de orientación sexual, a la que se añaden en 2010 la identidad sexual y en 2015 el género. En su redacción actual, el Código prohíbe específicamente la discriminación laboral por orientación sexual (artículo 314) y las asociaciones que atenten contra la misma (artículo 515), además de la discriminación en el acceso a los servicios públicos o privados por orientación sexual o género (artículos 511 y 512) y, desde una perspectiva más amplia, fomentar lo que comúnmente se denomina “discurso del odio” (artículo 510).

Con la entrada de España a la Comunidad Europea en 1986, las Leyes 21/1987 y 35/1988 abrieron de facto la posibilidad legal de la homoparentalidad, pero los mayores cambios llegan con la aprobación de las Directivas 2000/43/CE y 2000/78/CE, que establecen la doctrina europea en materia de no discriminación; de hecho, la primera resolución española en usar el término homofobia data de 2001 (SAP B 5421/2001). Así, la Ley 62/2003 insiste en el principio de igualdad sin discriminación por razón, entre otros, de orientación sexual y la Ley 13/2005 convierte a España en el tercer país del mundo en reconocer el derecho a contraer matrimonio también entre personas del mismo sexo, modificación del Código Civil que el Tribunal Constitucional ratificó en 2012. Con dicha ley, además, España pasó a ser el primer país en igualar totalmente los derechos de las parejas heterosexuales y homosexuales en lo relativo a adopción y matrimonio.

Recientemente, merecen mención la pionera Ley 3/2007, de Identidad de Género; las LLOO 2/2010, 5/2010, 1/2015 y 14/2015 —con esta última se aprueba el nuevo Código Penal Militar, cuyos artículos 48 y 50 mencionan por primera vez la orientación sexual—y la Ley 4/2015, del Estatuto de la Víctima del Delito, desarrollada por el Real Decreto 1109/2015. Por otro lado, aunque las leyes españolas proscriben expresamente la gestación subrogada (artículos 221 del Código Penal y 10 de la Ley 14/2006), las SSTEDH 65192/11 y 65941/11 declararon en 2014 que no reconocer la filiación en tales casos conculca el artículo 8 del Convenio Europeo de los Derechos Humanos, lo que motivó la publicación de una instrucción de la DGRN que dictaminaba la inscripción de los nacidos mediante dicho procedimiento, en contradicción con la ajustada decisión tomada en la STS 247/2014.

En el ámbito local, cabe identificar como pioneras a Vitoria, por crear en 1994 el primer registro de parejas de hecho, y Cataluña, por aprobar en 1998 la primera ley que reconocía la unión de parejas estables. En la actualidad, todas las comunidades españolas cuentan con dicho registro y 13 de ellas han promulgado leyes de parejas no casadas, aunque en el caso de Navarra y Madrid han sido declaradas parcialmente inconstitucionales.

Desde el año 2000, cuatro comunidades han regulado la adopción conjunta por parejas de hecho homosexuales y tres el acogimiento de menores. Asimismo, desde la promulgación de la pionera Ley Foral 12/2009 de Navarra, nueve comunidades más han puesto en vigor leyes a favor de la diversidad sexual, con notables diferencias en los ámbitos abarcados y las situaciones contempladas en cada una.

Por último, varias comunidades han impulsado la creación de organizaciones LGTBI, como el Observatorio Madrileño contra la Homofobia, Transfobia y Bifobia. Municipios como Fuenlabrada, Móstoles o Alcobendas, entre otros, han iniciado una colaboración con esta entidad que, posiblemente, encuentre reflejo a corto plazo en su legislación.

Como se habrá podido apreciar, la legislación aplicable en España en materia LGTBI es considerablemente amplia, pero también dispersa y raramente exhaustiva. En este sentido, las nuevas leyes madrileñas, en particular la Ley 3/2016, no suponen una codificación a nivel autonómico de los derechos y obligaciones hallables en normas de ámbito estatal o internacional, sino auténticas innovaciones legislativas que reconocen derechos hasta ahora inexistentes (por ejemplo, la atención a transexuales y el uso de instalaciones deportivas por los mismos según su género percibido) y obligaciones hasta ahora no asumidas (como la prohibición y persecución de quienes realicen terapias de aversión o conversión) por la Comunidad de Madrid.

En cualquier caso, ambas normas parecen encuadrables dentro del ámbito competencial constitucionalmente reconocido a la comunidad y regulan cuestiones de gran trascendencia para la comunidad LGTBI, por lo que parece poco probable una eventual declaración de inconstitucionalidad, como se ha propuesto desde ciertos grupos con un criterio más político e ideológico que estrictamente jurídico. La única duda, acaso, será cómo se articularán esta y las demás leyes autonómicas cuando entre en vigor la ley estatal, que actualmente está elaborando la Federación Estatal de Lesbianas, Gays, Transexuales y Bisexuales (FELGTB). Sea como sea, España tiene motivos para felicitarse por una legislación en progreso que considera las necesidades de las personas LGTBI como ciudadanos de pleno derecho y jurídicamente iguales a los demás.